Antes de abordarmos o tema em tela, precisamos fazer uma explanação sobre a entidade familiar.
O que se entende por “entidade familiar”?
A
entidade familiar, em síntese, foi positivada em 1988 aquilo que já era
costume, aquilo que de fato já existia na sociedade, ampliando o
conceito de família e protegendo, de forma igualitária, todos os seus
membros.
Com a promulgação da Constituição
de 1988, diversos valores incrustados em nossa sociedade foram
positivados fazendo com que a entidade familiar entendesse ser um
complexo de relação, não somente aquela tradicional. Trata-se de um
reconhecimento da evolução da sociedade e o inegável fenômeno social das
uniões de fato.
Os princípios constitucionais do Direito de
Família trouxeram significativa evolução ao ordenamento jurídico
brasileiro, principalmente no sentido de reconhecer o pluralismo
familiar existente no plano fático, em virtude das novas espécies de
família que se constituíram ao longo do tempo.
Em suma, a nova perspectiva de família no ordenamento jurídico emana de diversos princípios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF); isonomia, ao reafirmar a igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher e o tratamento jurídico igualitário dos filhos (artigo 5º, I da CF); a solidariedade social (artigo 3º, I da CF); e a afetividade que, nesse contexto, ganha dimensão jurídica.
Para não nos alongarmos no assunto, hoje existe uma pluralidade de entidades familiares, quais sejam:
- Família Matrimonializada: Disciplinado a partir norma do Artigo 226 da Constituição da República, bem como nos Artigos 1.511 a 1.590 do Código Civil, segundo Clóvis Beviláqua, trata-se de um contrato solene entre duas pessoas que ocorre entre um homem e uma mulher indissoluvelmente e legaliza seus atos sexuais, comunga suas vidas, interesses e que os comprometem com a educação dos filhos. A definição do casamento não é tarefa fácil, sendo certo que a própria doutrina diverge em suas definições de casamento, esse instituto que passou por várias transformações ao longo do tempo e que por esta razão não possui uma definição imutável.
- Família de fato ou União Estável: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Antigamente, para ser reconhecida a união estável era necessário um lapso temporal de cinco anos de convivência entre os cônjuges. Hoje, por sua vez, os tribunais pátrios não têm fixado um tempo mínimo, bastando apenas que exista uma convivência reconhecida de forma pública. Com efeito, a Constituição da República em seu art. 226, § 3º e o Código Civil de 2002 nos Artigos 1.723 a 1.727, trouxeram o reconhecimento legal desta entidade familiar.
- Família Monoparental: Prevista no Código Civil em seu art. 226, § 4º, é aquela formada por um homem ou mulher que se encontra sem cônjuge ou companheiro e vive com uma ou mais crianças. Esse fenômeno social sempre existiu, trata-se das situações em que um dos pais se veem sozinhos, por conta abandono, divórcio, falecimento etc., pelo companheiro com os filhos fruto da união.
- Família Pluriparental: A família pluriparental é também conhecida no Brasil como família reconstruída. Esse modelo familiar ocorre através da união matrimonial ou estável entre um casal ligado afetivamente, em que ao menos um deles tenha filhos havidos de um casamento ou de uma relação afetiva precedente.
- Família da União Homoafetiva: Primeiramente vamos destacar que não iremos abordar de forma aprofundada a temática, trata-se de um assunto que merece mais aprofundamento e que será exposto de forma completa em momento oportuno. No campo do direito, em julgamento histórico que ocorreu no dia 04 de maio de 2011, o Supremo Tribunal de Justiça – STF, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, segundo o ministro Ayres Brito “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou ainda que para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.
O que é guarda?
A
guarda tem por finalidade a regulação da convivência de fato,
atribuindo aquele que a detém, denominado de guardião, o vínculo e
representação jurídica em relação a criança ou adolescente, ela obriga
ao guardião a assistência material, educacional e moral, permitindo-lhe a
oposição frente a terceiros. Diferencia-se da tutela e da adoção, em
especial, por não pressupor destituição ou suspensão do poder familiar
dos pais (família natural). A guarda confere à criança ou adolescente a
condição de dependente, para todos os fins de direito.
Quais são os tipos de guarda que existem?
Ao analisarmos o Código Civil, vislumbramos diversas modalidades de guarda, são elas:
- Guarda Unilateral (art. 1.583 do Código Civil)
Essa
modalidade atribui a apenas um dos genitores a guarda, com o
estabelecimento de regime de visitas ao genitor não guardião, é
atribuída àquele que revelasse possuir melhores condições para exercer o
poder.
Segundo a norma, o genitor escolhido como guardião também
deve ser aquele que demonstre maior aptidão em propiciar aos filhos
afeto nas relações parentais e com o grupo familiar; saúde, segurança e
educação conforme o art. 1.584, § 2º do Código Civil.
- Guarda Alternada
Modalidade não prevista pelo legislador, mas que pode ser extraída com a leitura do art. 1.583 do Código Civil, pois “não
há outra espécie de guarda de criança ou adolescente que não a guarda
unilateral e a guarda compartilhada. Assim, (…) a lei civil não admite
outra espécie de guarda além das expressamente previstas”.
Apesar
de não encontrar amparo na legislação pátria, é importante citá-la
tendo em vista ser uma modalidade ainda adotada – apenas em casos
pontuais – e, mais importante, comumente confundida com a guarda
compartilhada no Brasil.
Para entender a guarda alternada,
podemos citar a definição trazida pelo Ilustríssimo doutrinador Waldyr
Grisard Filho, que a entende da seguinte forma:
“A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolher, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se.” (GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pg. 106.)
- Guarda Compartilhada
Inserida em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 11.698/2008, onde efetivou essa modalidade como regra de aplicação, conforme dispõe o art. 1.584, § 2º do Código Civil de 2002,
trata-se da modalidade mais vantajosa à criança e adolescente, trata-se
da modalidade que respeita em maior escala os direitos fundamentais dos
envolvidos, em consonância e harmonia com o artigo 227 da Constituição Federal.
A doutrina define guarda compartilhada como “um
plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade
legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores,
conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem
exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos
filhos menores. Por outro lado é um tipo de guarda no qual os filhos do
divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais,
dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de
criar e cuidar dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois
genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade
parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos” (GRISARD
FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental; 2ª edição revista e atualizada; São Paulo: Revista dos
Tribunais; 2002; pg. 79.)
Esse formato de guarda foi recepcionado no artigo 1.583 do Código Civil
vigente, que, em seu parágrafo 1º a preceitua como a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não
vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
O legislador ao privilegiar essa modalidade de guarda em
detrimento das outras buscou assegurar o melhor interesse do menor, que
sempre leva proveito em manter ambos os genitores em sua vida, evitando
minimizar os efeitos da ruptura da união dos pais.
Com o advento
da norma, entendemos que não se trata de uma tutela física ou custódia
material, e sim de todos os atributos inerentes a autoridade parental,
todos eles são exercidos em comum. Aquele genitor que não detém a guarda
material não se limitará a supervisionar a educação, alimentação,
segurança, saúde, etc., dos filhos, ambos terão participação efetiva e
equivalente na autoridade parental para tomarem decisões importantes
para o bem estar dos filhos. Trata-se de uma tentativa de garantir que
genitores continuem sendo os genitores, independentemente de haver ou
não relacionamento conjugal.
Para o STJ, a guarda compartilhada é
“o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais
separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e
adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua
formação, do ideal psicológico de duplo referencial”.
E quais são as vantagens da guarda compartilhada?
- Convivência familiar
A
grande vantagem em relação as outras modalidades é que ela surge, dando
ênfase à convivência dos filhos com os seus dois genitores e evitando,
assim, que o menor fique sem contato com o genitor que não detém a
guarda.
A grande vantagem da Guarda Compartilhada é a permanência
da convivência dos filhos com os seus genitores, evitando, assim, que o
menor fique sem contato com o genitor que não detém a guarda. Para
ambos os genitores interessará o que for melhor para proteção do menor.
Discorre o doutrinador Waldyr Grisard Filho: A
guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica,
ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os
direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos. Pressupõe uma ampla
elaboração entre os pais, sendo que as decisões relativas aos filhos são
tomadas em conjunto. (GRISARD FILHO, 2014, P. 211)
Importante salientarmos que a coparticipação dos pais de forma harmoniosa, caso não haja harmonia poderá ocorrer a alienação parental,
tema já apresentado por esse escritório. No início sabemos que a
divisão é complicada levando em conta a companhia ou tempo de
permanência, tendo em vista estarem os pais em residências diferentes.
Assim, faz-se igualmente necessário, que o filho estabeleça um domicílio a partir do qual manterá seu ponto de referência.
Grisard Filho ensina:
Maior
cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos
conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso,
revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais
problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos
mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos
permanentes. (GRISARD FILHO, 2014, p. 211).
- Não há escolhe de qual genitor irá ficar com o filho
Outra
vantagem da guarda compartilhada reside no fato de que o menor não
precisa optar com qual genitor ele prefere ficar, pois isto causa um
grande desgaste emocional, visto que o menor ficaria diante de uma
situação difícil, pois sempre estaria magoando a um deles, e, se os pais
não convivem com os filhos, acabam se afastando.
Assim, a
participação de ambos os pais na vida do menor é sem dúvida, o ponto
relevante, pois não se desfaz o vínculo familiar, possibilitando aos
pais tomarem conjuntamente, as decisões acerca dos filhos em
desenvolvimento.
- Estimulo ao cumprimento dos deveres assistenciais
É
também vantajosa ao configurar uma forma de estimular o genitor não-
guardião no cumprimento dos deveres assistenciais. Igualmente relevante,
é o fato de diminuir a sobrecarga do genitor não guardião, pois com a
guarda compartilhada, ambos os genitores tem participação igualitária
nos deveres e obrigações quanto aos filhos, e isso, acaba gerando uma
genuína consideração pelo ex – parceiro (a) em seu papel de pai ou mãe.
Essa guarda possui desvantagens?
Assim como as outras modalidades, essas também, segundo a doutrina, possuem desvantagens para os filhos.
Essa
modalidade não deve ser aplicada de forma “automática”,
indistintamente. Cada caso dverá ser analisado para saber se ela poderá
ser aplicada ou não, pois é a partir deste, que se poderá determinar
qual modalidade mais se adéqua àquela situação, lembrando que a Guarda
Compartilhada, não seria adequada, quando um dos genitores apresentarem
distúrbios ou vícios, que possam colocar em risco a vida do menor, como
dissemos no caso de alienação parental.
Não
podemos aplicar a guarda compartilhada no caso de pais que não
conseguem resolver seus conflitos pessoais e não são capazes de isolar
seus filhos disso. Se não houver um acordo, um bom relacionamento e
empenho necessário, o desejo de ambas as partes em priorizar sempre o
interesse dos filhos, não será possível.
Outro problema
encontrado pela guarda compartilhada é a falta de estabilidade que este
regime cria na vida das crianças, a perda de algumas referências; pois,
ao se compartilhar a guarda, o menor acaba passando por rotinas
diferentes, pelo fato de, em alguns dias estarem na casa do pai, e em
outros, na casa da mãe; em contrapartida, pode-se criticar essa falta de
estabilidade, pois, na sociedade moderna em que vivemos, os menores
começam a frequentar creches e escolas muito cedo, independente de quem é
a guarda, e se aqui, as crianças são capazes de se adaptarem a esse
novo ambiente, passando nele, em alguns casos, todo o dia quanto pai ou
mãe trabalham, então por que elas não seriam capazes de se acostumar com
a segunda residência? É perfeitamente possível que a criança assimile
duas casas. Porém, para que isso aconteça é necessário que a criança não
se sinta um mero visitante na casa do próprio pai ou da própria mãe.
Espero ter ajudado, nem que seja de forma superficial!
Obrigado!
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